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本案中的违法行为应该如何定性?

案 情

  2017年3月21日,福建省莆田市涵江区工商局执法人员现场检查时发现,当事人某投资咨询公司大门口上方的LED显示屏循环播放“预期年收益率11%~16%”等内容的宣传广告,该公司大堂广告牌及办公桌上放置的公司宣传单上包含“年化收益率:三个月11%,半年13%,一年16%,二年18%”等内容。办案机关初步调查后认为,当事人的行为违反了《广告法》,涉嫌发布违法广告,于当日立案调查。
  经查,当事人于2016年7月2日安装并使用LED显示屏循环播放包含“预期年收益率11%~16%”等内容的宣传广告,支付制作费用4500元;2016年10月2日制作含有“年化收益率:三个月11%,半年13%,一年16%,二年18%”等内容的广告牌摆放在公司大堂内,支付制作费用200元;2017年3月1日印制5000份含有“年化收益率:三个月11%,半年13%,一年16%,二年18%”等内容的广告宣传彩页,支付印制费用800元。

本案中的违法行为应该如何定性?

 

定性处罚

  办案机关认定,当事人使用LED显示屏、广告牌和广告宣传彩页宣传含有对未来效果、收益作出保证性承诺的内容,违反了《广告法》第二十五条第(一)项的规定。2017年5月23日,办案机关责令当事人停止涉案违法行为,消除影响,依据《广告法》第五十八条第(七)项的规定,对当事人的违法行为罚款2万元。
 

分 析

一、涉案公司的超范围经营行为由谁处罚
  在本案中,当事人某投资咨询公司营业执照上登记的经营范围包括:投资咨询服务(不含证券、金融、期货);商务信息咨询;对邮票行业进行投资管理;接受金融机构委托从事金融信息技术外包;接受金融机构委托从事业务流程外包;接受金融机构委托从事金融知识流程外包;计算机技术开发、技术转让;办公设备批发、零售;广告服务;房产中介服务(依法须经批准的项目,经相关部门批准后方可开展经营活动),上述内容不含投融资项目。
  执法人员在该公司营业厅发现一份委托投资理财服务协议,合同序号为ZY20170170,其中包含投资理财客户申请书、委托投资理财服务协议、收款确认书等内容,涉嫌超出核准登记的经营范围,擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动。
  第一种观点认为,某投资咨询公司的违法行为可由工商部门负责处理。《公司法》第二百一十二条第二款规定,公司登记事项发生变更时,未依照本法规定办理有关变更登记的,由公司登记机关责令限期登记;逾期不登记的,处以一万元以上十万元以下的罚款。《公司登记管理条例》第七十三条规定,变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准,擅自从事相关经营活动,情节严重的,吊销营业执照。
  第二种观点认为,本案应由银保监会负责处理。工商总局《关于调整工商登记前置审批事项目录的通知》规定,非银行金融机构(分支机构)设立审批及其变更、终止以及业务范围审批的实施机关为银监会,设定依据是《银行业监督管理法》、《金融资产管理公司条例》。《银行业监督管理法》第二条第三款规定,对在中华人民共和国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构的监督管理,适用本法对银行业金融机构监督管理的规定。第十九条规定,未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。《福建省查处无证无照经营行为办法》第六条第三款第(二)项规定,依法须经前置性行政许可方可办理营业执照,而未办理前置性行政许可证件,擅自从事经营活动的,由前置性行政许可的主管部门为主负责依法处理。《无证无照经营查处办法》第五条规定,经营者未依法取得许可从事经营活动的,由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处;法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的,由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处。《无证无照经营查处办法》第十二条规定,从事无证经营的,由查处部门依照相关法律、法规的规定予以处罚。
  笔者赞同第二种观点,当事人是否未经许可超范围经营(以邮票投资方式非法集资),需要由专业的金融机构及公安经侦部门予以认定之后抄告给工商部门,再予以吊销营业执照。

二、涉案广告如何定性
  本案中,某投资咨询公司发布的涉案广告应该定性为虚假广告,还是定性为投资保证收益违法广告?广告费用如何计算?
  涉案公司名称包含“中邮”“资金安全100%”等字样,容易使人误认为其属于中国邮政集团。经查,该公司名称依法经登记注册核准,涉案广告不适合用《广告法》第二十八条“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告”的规定来定性,应当定性为投资保证收益违法广告。
  广告费用中广告牌和宣传单的费用容易计算,但LED显示屏中的广告如何计算费用是执法实践中的难题。现场笔录和现场提取的证据是反映案件事实的重要证据,但在本案中执法人员没有现场提取到LED显示屏广告的制作费用。案件调查阶段,执法人员充分发挥询问技巧,向当事人书面送达限期提供证据通知书,要求分别提供广告牌、宣传单及LED显示屏广告的制作费用,送达同时口头告知当事人若不如实提供将委托第三方机构进行查账。最终,当事人交代了LED显示屏广告的制作时间、目的、播放内容和制作费4500元。办案机关依据上述证据,顺利查办了案件。

文章发布时间: 2018-05-14 09:48:55 本文作者:Chris Cao