简析房地产违法广告案件中的身份认定

2016年6月，北京市工商局丰台分局稽查大队执法人员在检查时发现，丰台科技园区附近发布了一条房地产广告，广告中房屋面积没有表明为建筑面积。执法人员认为，该广告涉嫌违反《广告法》第二十六条“房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积”的规定。为避免广告误导消费者，保护购房者合法权益，丰台工商分局稽查大队立即组织人员深入调查。
经查：2016年2月29日至6月24日期间，A公司委托B公司代理“××国际中心”房地产项目的围挡广告业务，B公司将广告的设计、制作、安装工作委托给C公司进行。上述围挡广告发布在丰台科技园区四环路南侧，含有“南四环首排50~1200㎡高情商写字楼”“50~1200㎡财智空间”等内容。2016年6月8日，A公司取得北京市商品房预售许可证，“××国际中心”为其房地产项目名称。2016年5月5日至10日期间，A公司未支付给B公司围挡广告费用，B公司已支付给C公司围挡广告制作费用156万元。
执法人员认为，上述围挡广告中房屋面积没有表明为建筑面积，且未载明预售许可证书号。A公司及C公司的行为违反了《广告法》第二十六条及《房地产广告发布规定》第七条的相关规定。

处罚依据及处理结果
1.广告主：A公司
《广告法》第五十八条第一款规定，违法发布房地产广告的，由工商（市场监管）部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。据此，丰台工商分局责令广告主A公司在相应范围内消除影响，罚款156万元。
《房地产广告发布规定》第二十一条规定，违反本规定发布广告，《广告法》及其他法律法规有规定的，依照有关法律法规规定予以处罚。法律法规没有规定的，对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者，处以违法所得三倍以下但不超过三万元的罚款；没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。丰台工商分局对A公司发布房源广告未表明建筑面积的行为给予了罚款的行政处罚，对其未载明预售许可证书号的行为，不再罚款。
2.广告经营者及广告发布者：C公司
《广告法》第五十八条第三款规定，广告经营者、广告发布者明知或者应知有本条第一款规定违法行为仍设计、制作、代理、发布的，由工商（市场监管）部门没收广告费用，并处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。据此，丰台工商分局对C公司作出没收广告费用156万元、罚款156万元的行政处罚。
根据《房地产广告发布规定》第二十一条的规定，丰台工商分局对C公司发布广告未载明预售许可证书号的行为不再罚款。

办案难点
1.广告主、广告经营者、广告发布者的认定
（1）广告主的认定
《广告法》第二条第二款规定：“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”A公司是“××国际中心”房地产项目开发单位，应认定为广告主。
（2）广告经营者的认定
《广告法》第二条第三款规定：“本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。”本案中，虽然B公司受A公司委托将围挡广告委托给C公司进行设计、制作、安装，并垫付广告费用，但由于B公司与A公司未签有书面委托协议，且未发生实质的广告设计、制作、代理服务，故不认定B公司为本案广告经营者，本案广告经营者为C公司。
（3）广告发布者的认定
《广告法》第二条第四款规定：“本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。”C公司受委托，具体从事“××国际中心”房地产项目围挡广告的设计、制作、画面喷涂、安装等业务，应认定为广告发布者。
2.广告费用的认定
《国家工商行政管理局关于在查处广告违法案件中如何确认广告费金额的通知》（工商广字〔1995〕168号）中明确规定：对广告发布者，广告费以广告发布费全部金额确认。为该广告附带提供其他服务的，则应将服务费与广告发布费合并计算。对广告经营者，广告费以广告代理费，广告设计、制作费的全部金额确认。为该广告附带提供其他服务的，则应将其服务费与广告代理、设计、制作费合并计算。对广告主，广告费按其承担的广告设计、制作、代理、发布等费用的总额合并计算。
上述《通知》还规定，对已经发布的违法广告，广告经营者、广告发布者尚未收到广告费的，按照发布广告的实际情况计算广告费，其标准以广告主与广告经营者、广告发布者签订的书面合同规定的标准确认；未签订书面合同的，或合同不能反映收费金额的，按广告经营者、广告发布者向广告监督管理机关备案、公布的广告收费标准确认；未向广告监督管理机关备案的，比照违法当事人同类广告的收费标准确认。
本案中，虽然A公司尚未支付156万元广告制作费用，但该费用属于A公司与C公司书面合同约定的实际发生费用，将在房地产项目竣工后足额划拨给B公司。执法人员在调查过程中未发现与该围挡广告附带产生的其他费用，故本案全部广告费用应界定为156万元。