从新疆江苏查处的两件案件看供水行业的反垄断

案情简介

案例一：乌鲁木齐水业集团有限公司滥用市场支配地位限定交易案
办案机关：新疆维吾尔自治区工商局
处罚时间：2016年10月12日
处罚结果：罚款149.3891万元
2014年4月18日，新疆维吾尔自治区工商局检查发现，乌鲁木齐水业集团有限公司在新、改、扩建供水接装业务过程中，要求用户单位必须选用其指定的厂家的水表，必须与其下属子公司签订水表采购合同，否则不予向用户通水。经国家工商总局授权，新疆维吾尔自治区工商局于2014年12月18日对当事人涉嫌滥用市场支配地位限定交易的垄断行为进行立案调查，于2016年10月12日对当事人作出行政处罚决定。
经查，乌鲁木齐市主城区内供水服务由当事人独家提供，本案相关市场中的商品范围为城市公共供水服务。另外，当事人系乌鲁木齐市区内主城区唯一的城市公共供水企业，不存在同类经营的竞争关系，本案相关市场中的地域范围为当事人的供水区域的地域范围。因此，新疆维吾尔自治区工商局认为，本案相关市场界定为乌鲁木齐市区内主城区所辖地域范围内的城市公共供水服务市场。
另查明，在乌鲁木齐市区内主城区内只有当事人这一家城市公共供水企业，当事人提供的城市公共供水服务所占市场份额为100%。在本案相关市场中，当事人具备唯一经营者地位。在本案相关地域市场内，用户对当事人在城市公共供水服务上具有很强的依赖性。此外，《城市供水条例》《乌鲁木齐市城市供水用水条例》《市政公用事业特许经营管理办法》等行政法规和规章对经营城市供水有着严格的主体资格要求，相关地域市场内同类经营者数量有限。根据《反垄断法》第十八条以及《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第十条的规定，新疆维吾尔自治区工商局认定当事人在乌鲁木齐市区内主城区所辖地域范围的城市公共供水服务市场具有市场支配地位。
当事人在向用户提供供水服务过程，通过三种方式实施了限定用户与其指定的经营者进行交易的滥用市场支配地位行为：一是通过制发《关于规范使用小型供水工程材料的通告》《新（改、扩）建住宅小型涉水工程材料供应商库中标通告》《关于规范新（改、扩）建楼房民用水表安装管理工作的通知》《水业集团关于规范供排水建设事宜的通知》《关于规范乌鲁木齐市水表及小型闸门的通知》等文件，限定用户与其指定的经营者交易；二是通过制定相关管理办法和工作流程，在用户办理审批手续时，与水表销售、小型涉水工程承揽同步进行，实施限定交易行为；三是当事人内设有水业稽查队，用户是否采购当事人指定的水表等工程材料、小型涉水工程是否由当事人下属公司负责实施都是其重要的稽查内容，一旦发现用户未使用当事人指定的水表后，通过下发函件的方式，要求未使用指定水表的单位重新签订水表使用协议。
新疆维吾尔自治区工商局认为，当事人在乌鲁木齐市区主城区地域范围的城市公共供水服务市场具有市场支配地位。当事人无正当理由，利用其市场支配地位，在用户向其申请供水服务时，限定用户只能与其指定的经营者进行交易，其行为损害了用户的合法权益，剥夺了用户的自由选择权，排挤和限制了乌鲁木齐市区主城区地域范围内涉水工程施工企业及水表销售企业的公平竞争，违反了《反垄断法》第十七条第（四）项以及《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第五条第（二）项的规定，构成没有正当理由，限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易的滥用市场支配地位行为。根据《反垄断法》第四十七条和《行政处罚法》第二十七条之规定，该局对当事人作出行政处罚。
案例二：宿迁银控自来水有限公司垄断行为案
办案机关：江苏省工商局
处罚时间：2016年11月28日
处罚结果：没收违法所得3665347.08元，并处罚款1835071.66元
2015年年初，宿迁市部分房地产开发企业举报称，宿迁银控自来水有限公司滥用其城市自来水供水服务的市场垄断地位，在住宅小区的给水安装等工程中指定交易相对人，破坏自来水供应相关市场的公平竞争秩序。2015年6月8日，江苏省工商局经国家工商总局授权，对宿迁银控自来水有限公司的垄断行为进行立案调查，于2016年11月28日对涉案当事人作出行政处罚决定。
经查，当事人提供的商品（服务）主要是城市公共自来水供水服务，本案的相关商品市场确定为城市公共自来水供水服务市场，相关市场的地域范围为宿迁市宿城区、洋河新区、苏宿工业园区、市经济开发区。因此，本案相关市场最终确定为：宿迁市宿城区、洋河新区、苏宿工业园区、市经济开发区所辖范围内的城市公共自来水供水服务市场。
当事人在其特许经营的区域内具有独家经营的权利，其所提供的城市公共自来水供水服务所占的市场份额为100%，在本案相关市场中具有唯一经营者地位，具有控制相关市场公共自来水供应数量、价格及其他相关交易条件的能力。在本案的相关地域市场内，房地产开发企业对当事人的城市公共自来水供水服务具有完全的依赖性。根据《城市供水条例》和《江苏省城乡供水管理条例》《宿迁市城乡供水管理办法》等规定，对经营城市供水有严格的主体资格要求，相关地域市场内同类经营者数量有限。因此，根据《反垄断法》第十八条及《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第十条的规定，江苏省工商局确定当事人在宿迁市宿城区、洋河新区、苏宿工业园区、市经济开发区所辖范围的城市公共自来水供水服务市场具有市场支配地位。
另查明，2007年6月18日，当事人在其原工程管理部、管网部、技术部等部门基础上整合组建宿迁联合市政工程有限公司（以下简称联合公司），为当事人的全资子公司，其经营所得上交给当事人。自联合公司成立后，当事人在房地产开发企业向其就新建住宅小区提出用水申请时，无正当理由指定由联合公司负责相关供水工程施工，具体实施了三种指定交易的行为：一是房地产开发企业提出供水申请时，被要求与当事人指定的供水工程施工企业进行交易；二是当事人在给房地产开发企业的《申请接水回复》中，要求与当事人指定企业进行交易；三是与房地产开发企业签订的三类供水工程协议中，明确要求房地产开发企业接受其指定交易，房地产开发企业在施工单位选择、设备材料采购等方面均无自主选择权。因此，江苏省工商局认定，当事人滥用市场支配地位实施指定交易的垄断行为。
江苏省工商局认为，当事人作为承担城市供水服务的公用企业，在其获取特许经营权的相关市场内利用市场支配地位，没有正当理由，限定房地产开发企业只能与其指定的联合公司进行交易，该行为排挤了其他经营者的公平竞争，扰乱了公平竞争的市场秩序，其行为违反了《反垄断法》第十七条第一款第（四）项和《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第五条第（二）项的规定，构成滥用市场支配地位限定经营的垄断行为。根据《反垄断法》第四十七条之规定，该局对当事人作出行政处罚。

案评一 滥用市场支配地位限定交易行为的法律分析
 

国家工商总局连续公布两件自来水公司滥用市场支配地位限定交易案件，分别为乌鲁木齐水业集团有限公司滥用市场支配地位限定交易案和宿迁银控自来水有限公司垄断行为案。这两件案件均涉及自来水公司在供水服务中强迫相对方接受其指定公司服务的指定交易行为，本文从自来水公司在相关市场具有市场支配地位的认定条件、作出限定交易行为的反垄断分析两方面进行分析，以期对规制此类违法行为起到指导作用
认定具有市场支配地位的条件
自来水是自来水处理厂汲取江河湖泊及地下水，地表水经过净化、消毒后生产出来的符合相应标准的供人们生活、生产使用的水。自来水是我国居民（尤其是城镇居民）的主要水源。虽然我国居民在日常生活中也会使用其他水源（比如瓶装水或者桶装水），但是鉴于自来水产品的价格优势，其他生活饮用水无法成为自来水的有效替代产品。因此，上述两个案件都将自来水界定为单独的相关产品市场，与其他水源不具有替代性是合理的。
我国对于自来水公司实施严格的资质管理。虽然随着市场经济的深入发展，某些城市已经出现多个自来水公司，但是自来水行业的竞争非常不充分，几乎每一家自来水公司都在其经营的地域范围内成为垄断企业。在上述两件案件的行政处罚决定书中，我们可以看到：执法部门没有在涉案地域范围发现任何同类竞争企业。因此，涉案相关区域内并没有存在两家或以上的自来水公司，这可以直接认定涉案的自来水公司为垄断企业。
从法律层面看，作为垄断企业的自来水公司必须接受两类法律的监督：一是依据我国《城市供水条例》的规定，自来水公司必须接受城市规划行政主管部门、水行政主管部门、城市供水行政主管部门和地质矿产行政主管部门等机构的行业监管；二是自来水公司还必须接受我国《反垄断法》的监督。自来水公司不得利用自身的垄断地位，并以被其他行政部门所监管为托辞，实施《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位排除、限制竞争行为。
限定交易行为的反垄断分析
依据我国《反垄断法》，六类滥用行为被禁止：不公平高价或者低价、掠夺性定价、拒绝交易、限定交易、附加不合理条件、差别待遇。在我国，自来水的价格一般由省级人民政府制定，同时自来水公司具有不间断供水的义务，因而自来水行业一般不会出现不公平高价或低价、掠夺性定价以及拒绝交易的滥用行为。但是，自来水公司有可能凭借其在供水服务中的市场支配地位实施其他滥用行为。在上述两个案件中，涉案自来水公司所实施的即为限定交易的行为。
限定交易（又称独家交易）在学理上被认为是一种排挤竞争者的滥用行为。在实施该行为的时候，具有市场支配地位的涉案企业为了获取垄断利润，强迫交易相对方必须与其自身或者其指定的企业进行独家交易。值得注意的是，限定交易并不必然违反《反垄断法》，有些独家交易能起到促销产品、提升竞争力的效果，最终也能让消费者获益。但是，如果拥有市场支配地位的企业与大量交易相对方签订独家协议，那么其他竞争者即便生产效率高于垄断企业，也会因为无法获得足够的市场份额而被排挤出市场，呈现劣币驱逐良币的负面效应。因此，限定交易行为的反垄断分析侧重于衡量该行为对于其他竞争者的市场封锁效应，以及对于消费者权益的损害程度。
上述两个案件所涉及的指定交易行为均为自来水公司强迫房地产开发企业购买自来水公司指定公司的供水周边产品（比如水表、阀门、管道等），以及必须由自来水公司指定的供水工程施工企业来实施供水工程服务。
虽然供水服务属于国家严格监管的垄断行业，但是供水周边产品以及供水工程服务均为竞争性行业，存在大量的竞争者。自来水公司强迫其经营区域内的所有房地产企业与其指定的公司进行交易，完全排除了其他竞争者提供服务的可能性。其结果是在这些竞争性行业中形成市场封锁效应，不但排除了其他竞争者的竞争，而且限制了消费者的选择权。
此外，在这两个案件中，自来水公司为自己的行为辩护称：使用其指定公司的产品或者服务可以保证供水服务的质量以及安全。但是，保证供水质量并不能成为其限定一家公司进行交易或使用其指定产品的理由。这在上述两个案件的行政处罚决定书中已经明确论述：相关法律法规仅规定，只要符合国家和行业标准的设备、管材和器具，并经法定检定机构检定合格都可以使用；这些法规并未赋予自来水公司限定用户只能使用其指定产品的权利。
综上，依照《反垄断法》的相关规定，上述两案的涉案当事人行为均为指定交易的滥用市场支配地位行为。

□案评人 侯利阳
（上海交通大学凯原法学院）

 

案评二 明晰有关滥用市场支配地位垄断行为的豁免理由与处罚标准
 

江苏省工商局与新疆维吾尔自治区工商局依据《反垄断法》，分别对宿迁银控自来水有限公司与乌鲁木齐水业集团有限公司滥用市场支配地位实施垄断行为进行处罚。从企业性质分析，宿迁银控自来水有限公司与乌鲁木齐水业集团有限公司属于传统意义上公用企业。这类企业在所辖经营区域内通常具有城市公共供水服务市场垄断地位。它们获得垄断地位有两层面原因：一方面，在一定的行政区划地理区域内，由于城市公共供水基础设施具有前期投入成本大、回收周期长的特征，并且独家企业提供服务比多家企业提供服务更能够节省社会成本与提高总体效率，因而城市公共供水服务市场具有自然垄断属性；另一方面，政府为了有效保障企业与社会公众对于城市公共供水这一公益性服务的需求，倾向于通过授予特许经营权的方式，指定与监管特定企业独家经营城市公共供水服务，从而在城市公共供水服务领域形成垄断
由于城市公共供水服务市场兼具自然垄断与国家垄断属性，并且受到政府严格的价格监管，这导致独占垄断企业通常盈利水准偏低，因而其他企业并没有进入此类市场的强烈意愿。基于这一现状，独占垄断企业在城市公共供水服务这一公益性市场获得与维持市场垄断地位，不但具有法律许可、行政扶持与政策依据，还具有客观合理性与必要性。
明确反垄断豁免理由的法定性要求
虽然城市公共供水服务市场属于公益性领域，政府“有形之手”通过授予专营权与监管方式在该类市场发挥充分效用，但城市公共供水服务的配套产品与工程服务市场却属于竞争性领域。这类市场理应由市场“无形之手”发挥主导作用，以实现市场资源的优化合理配置。
宿迁银控自来水有限公司与乌鲁木齐水业集团有限公司作为城市公共供水服务独家垄断企业，通过侵犯交易相对人自主选择权的方式，将在公益性领域的垄断地位影响力传导到竞争性领域，并利用这种垄断地位影响力的外溢效应获取丰厚盈利，这类行为混淆了公益性与竞争性领域的界限，本质上构成了利用其在公益性领域的合法垄断地位而在竞争性领域实施垄断的行为。
宿迁银控自来水有限公司与乌鲁木齐水业集团有限公司在为自身利用市场支配地位限定交易行为合法性进行申辩时，都以保障质量标准统一性与工程安全性作为其反垄断豁免的依据，但均未得到工商部门的认可。江苏省工商局与新疆维吾尔自治区工商局在行政处罚决定书中载明，只有在国家法律法规与相关政策明确提出了限定交易以保障质量标准统一性与工程安全性要求的前提下，才能确立独占垄断企业利用市场支配地位限定交易行为的合法性。笔者认为，这种执法标准值得借鉴推行。
在执法实践中，明确反垄断豁免理由的法定性与政策性要求，能够有效预防与规制公用企业以公益借口掩盖滥权事实的规避《反垄断法》的行为。进一步而言，法定性与政策性要求不但在一定程度上避免了关于反垄断豁免执法标准的裁量随意性与非统一性，还可为公用企业预防垄断风险提供明晰的合规指引。
建立明晰化处罚标准体系
通过分析上述两案的行政处罚决定书，笔者认为，反垄断执法部门对于认定滥用市场支配地位垄断行为的处罚标准还有改进的空间：一是企业垄断行为违法所得的计算标准与方式需要进一步细化，厘清企业垄断行为违法所得、合法所得与应予扣减成本之间的界限；另一方面，从轻或减轻处罚适用条件以及滥用市场支配地位垄断行为的行政处罚幅度也需要进一步细化。
依据《反垄断法》第四十九条的规定，反垄断执法部门在确定滥用市场支配地位垄断行为的具体行政罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。而依据《行政处罚法》第二十七条规定，如果滥用市场支配地位垄断行为主体主动消除或减轻违法行为危害后果，则应当被依法从轻或减轻行政处罚。如何确立《反垄断法》与《行政处罚法》这两项规定的内容衔接与竞合适用，确立行之有效的执法标准及行政罚款量化分级标准，值得反垄断执法部门思考。
笔者建议，反垄断执法部门在针对滥用市场支配地位的垄断行为，逐步建立系统化、明晰化、具体化的处罚标准体系，从而避免损害反垄断执法的统一性与权威性。

□案评人 翟 巍
（华东政法大学经济法学院）

 

案评三 警惕市场力量传导效应 切实维护消费者利益
 

2016年4月，国家工商总局决定在全国范围开展集中整治公用企业限制竞争和垄断行为专项执法行动，产生了巨大社会影响力。2016年12月12日，国家工商总局一天之内公布三件垄断案件，其中两件为供水公司滥用市场支配地位限定交易案。这是继2015年2月海南省东方市自来水公司案、2016年5月内蒙古自治区阿拉善左旗城市给排水公司案后，工商系统再次瞄准供水公司垄断行为作出的行政处罚。但与此前案件不同的是，这次公布的乌鲁木齐水业集团有限公司案和宿迁银控自来水有限公司案违反的是我国《反垄断法》第十七条第一款第（四）项“没有正当理由，限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易”的规定，该类行为较之前供水公司垄断案件所涉行为而言更加复杂
从国家工商总局公布的竞争执法公告可知，乌鲁木齐水业集团通过制发文件、制定相关管理办法和工作流程等方式，圈定各类供水设施安装和水务工程的“材料库”，从而指定交易经营者；宿迁银控自来水公司的行为更加直接，直接指定或在协议中指定供水工程的承包公司。而两家供水公司指定的经营者，分别为两家供水公司的子公司。此类行为的复杂性在于，两家供水公司利用自身市场支配力，通过指定交易经营者影响相邻相关市场的竞争，此类效应被称为“传导效应”。
在我国，传导效应这一概念首次出现在商务部禁止可口可乐收购汇源的审查决定的公告中，公告指出：“集中完成后，可口可乐公司通过控制‘美汁源’和‘汇源’两个知名果汁品牌，对果汁市场控制力将明显增强，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。”
传导效应在法律上没有明确定义。从广义上看，传导效应表现为在某一相关市场已经取得支配地位的市场主体，通过某些市场行为进行市场力量的延伸，从而在相邻市场内取得市场支配地位或影响相邻市场的竞争。除了并购之外，搭售、附加不合理交易条件和指定交易经营者等行为都易形成传导效应。
在国家工商总局公布的两件案件中，乌鲁木齐水业集团有限公司和宿迁银控自来水公司均在城市公共自来水供水服务市场占有支配地位。由于供水价格并没有明显的上涨空间，涉案两家供水公司便瞄准相邻市场即供水设施、材料市场和供水工程承包市场。而这两类市场内存在较多经营者，竞争较为充分，两家供水公司利用小区、房地产开发商等交易相对人对自身的依赖性，强行限制交易相对人的选择自由，损害了相邻市场公平竞争和交易相对人的自由选择权。
需要注意的是，虽然两案中被限制选择自由的交易相对人为小区、房地产开发商等，但是传导效应的终端仍是消费者。也就是说，在小区、房地产开发商因为供水公司指定交易经营者的行为受到损失后，很有可能将这些损失转嫁到消费者身上。由此可见，消费者利益是否减损应是分析供水公司指定交易经营者行为效果的重要标准。从近期国家工商总局公布的竞争执法公告看，工商系统在查处滥用市场支配地位案件时，遵循较为完善的“界定相关市场——认定相关市场支配地位——认定滥用市场支配地位行为——分析当事人的正当理由——分析滥用市场支配地位行为效果——定性与处罚”的思路。而对于消费者利益是否受到损害这一重要标准，反垄断执法部门还是在行政处罚决定书中进一步明确为好。
随着反垄断执法水平的不断提高，经营者规避反垄断执法的行为也必然更加复杂。反垄断执法机构在执法过程中，除了密切关注案件所涉相关市场的竞争状况之外，还需通过经营者的经营范围分析涉案相关市场的相邻市场，警惕较为隐蔽的传导效应。需要注意的是，消费者利益永远是反垄断执法的关键词，反垄断执法部门在反垄断案件的调查、处罚以及案件分析、定性过程中，应重点关注涉嫌垄断行为对于“民生”以及消费者利益的影响。