从两件竞价排名宣传案看法律责任认定

案情简介

案例一：某搜索引擎代理商违法提供互联网广告代理服务案
办案机关：福建省福州市市场监督管理局
处罚时间：2016年8月16日
处罚结果：罚款17万元
2016年3月，福建省福州市市场监督管理局在查处11家医疗机构违法发布互联网医疗广告时发现，涉案的医疗机构都是通过某搜索引擎代理商以互联网搜索引擎付费推广方式进行广告宣传。经查，某搜索引擎代理商作为互联网搜索引擎的唯一区域代理商，在明知或应知医疗广告含有利用患者、卫生技术人员等广告代言人作推荐、证明等违法内容，仍为涉案医疗机构提供互联网广告代理服务。
福州市市场监督管理局认为，当事人某搜索引擎代理商的上述广告经营行为违反了《广告法》（2015年修订）相关规定。根据《广告法》（2015年修订）第五十八条第三款之规定，该局对当事人作出行政处罚。
案例二：某财务咨询有限公司利用竞价排名进行不正当竞争案
办案机关：福建省龙岩市工商局处罚时间：2016年10月24日处罚结果：罚款1万元
当事人系某财务咨询有限公司，该公司于2016年8月支付1.02万元，委托某代理商为其提供搜索引擎推广本地化服务和技术支持，将搜索排名靠前的一些财务企业名称共同作为搜索引擎推广关键词，公众搜索并点击这些关键词时即链接到当事人网站。截至案发，已有2个同业竞争者企业名称被当事人设置为搜索引擎推广关键字，总计被网民搜索点击224次。
福建省龙岩市工商局认为，当事人未经许可将同业竞争者企业名称作为搜索引擎推广关键字，其行为违反《反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定。根据《福建省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第二十二条第一款第（一）项之规定，该局对当事人作出行政处罚。
竞价排名是搜索引擎服务商向广大经营者提供的付费搜索服务。经营者通过竞价的形式付费购买搜索引擎结果排名靠前的位置，以引起用户的关注和点击，从而获取商业利益。目前，竞价排名违法行为类型主要有关键词违法、搭载内容违法以及推广的产品或服务违法等类型。笔者结合福建省工商局网监中心的实际办案经验，对竞价排名广告案件的法律责任认定问题，从三个方面进行具体分析。
搜索引擎服务商责任
《互联网广告管理暂行办法》第十二条第二款规定，互联网广告发布者、广告经营者应当查验有关证明文件，核对广告内容，对内容不符或者证明文件不全的广告，不得设计、制作、代理、发布。因此，搜索引擎服务商或其代理商如未对广告主在其平台上的竞价广告内容进行查验，就需要承担相应的法律责任。
在案例一中，搜索引擎服务商因未履行查验责任而被依法处罚。除此之外，搜索引擎服务商还应履行展示责任和协助责任。
展示责任主要是依据《互联网广告管理暂行办法》第七条而定，即互联网广告应当具有可识别性，显著标明“广告”，使消费者能够辨明其为广告。付费搜索广告应当与自然搜索结果明显区分。也就是说，搜索引擎服务商应尽的展示责任主要有两方面：一方面是要在竞价排名搜索结果中标明“广告”字样；另一方面是要将竞价排名与自然搜索在网页展示过程中加以区分。
协助责任主要是依据《互联网广告管理暂行办法》第十五条和第十九条而定，搜索引擎服务商应尽的协助责任也有两方面：一方面是应当协助、配合工商部门依法对违法广告的调查，不得拒绝、阻挠或者隐瞒真实情况；另一方面是应当及时采取删除、屏蔽、断开链接等技术措施和管理措施，协助相关部门对违法广告予以制止。
综上，在未履行查验责任、展示责任或协助责任的情况下，搜索引擎服务商应当承担相应的法律责任，工商部门可依法予以处罚。
广告主应担责
在案例二中，经营者因未尽广告内容合法性责任而被依法处罚。在竞价排名违法行为责任认定中，购买竞价排名付费搜索广告的经营者应当承担广告主的相关责任。
广告主应当承担的合法性责任主要包括：参与竞价的广告主的主体资格符合法律规定；广告主通过竞价排名所推销的商品或者所提供的服务应当符合广告主的经营范围；竞价推广时搭载内容应当符合法律规定；被竞价推广的商品或者服务应当是国家许可的，不得推广国家明令禁止销售的商品或服务；推广药品、医疗器械、农药、兽药前必须经过行政审查。
另外，根据《互联网广告管理暂行办法》第十条的规定，互联网广告主还应对广告内容的真实性负责。广告主发布互联网广告所需主体身份、行政许可、引证内容等证明文件，应真实、合法、有效。因此，参与竞价排名的广告主不仅应当对竞价关键词真实性负责，还应对搜索结果搭载内容的真实性负责，不能作虚假的传播，更不能欺骗和误导消费者。在执法实际中，部分广告主通过购买竞价关键词逃避搜索引擎的真实性查验，又在搜索结果搭载内容中添加虚假内容欺骗误导消费者，如购买“装修设计”后在自身网页信息标签部分添加“全市最好的装修设计公司”或夸大自身经营资质的虚假内容，其行为显然违法。
综上，在履行广告内容合法性或真实性责任的情况下，广告主应当承担相应的法律责任，工商部门可依法予以处罚。
违法广告连带责任认定
2016年3月，福建省工商局执法人员接到一名消费者的举报，称其通过搜索引擎搜索“新百伦旗舰店”，点击搜索结果后跳转到一个网站，在该网站上买到一款假冒伪劣产品，欲联系网站退货但网站已无法正常开启。执法人员在调查中发现，搜索上述关键词后点击搜索结果所指向的跳转页面并非是固定的，不同时间段搜索跳转的链接均不同。在无法找到网站经营者的情况下，搜索引擎服务商是否需要担责成为难题。
竞价排名广告作为一个整体，涵盖了参与竞价排名的关键词、搜索结果标题、搜索结果搭载内容等。搜索引擎服务商作为广告发布者对竞价排名广告所涵盖的内容均负有查验责任，但目前争议较大的是对关键词链接所指向的跳转页面违法广告是否需要担责。尽管搜索引擎服务商在为经营者进行竞价排名广告推广时，掌握经营者购买的关键词以及关键词的标题描述，但对于关键词链接所指向的二级甚至多级跳转页面，其内容涉及海量且随机变化的互联网信息，搜索引擎服务商显然无法全面掌控，而此类违法行为目前已然成为违法经营者逃避工商部门查处的“流行”手段。
目前，相关法律仍未就关键词链接所指向的跳转页面是否属于竞价排名广告予以明确。笔者认为，执法人员对于此类行为可根据《广告法》第五十六条的规定进行责任区分：关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，搜索引擎服务商应当与广告主承担连带责任；未关系消费者生命健康的商品或者服务的，如搜索引擎服务商明知或应知虚假仍为广告主代理发布的当与广告主承担连带责任，如搜索引擎服务商未知虚假的无须承担连带责任。
由于竞价排名违法广告的隐蔽性和时效性，工商部门使用传统执法手段已无法满足办案需要，须创新日常监管方式，完善互联网广告举报制度及培养专业办案取证人才。同时，相关执法部门还可与搜索引擎服务商建立信息互通的竞价排名广告登记库和追溯监管系统，共同打击竞价排名违法广告行为。
此外，竞价排名虽然存在种种违法行为，但是只要发挥行政执法和行业自律以及其他手段的力量，相关执法部门采取措施制止和查处违法行为，竞价排名依然可为搜索引擎服务商带来商业利益，也可为中小企业提供便利，让网络交易双方享受“互联网+”带来的无限红利。