适用新《反不正当竞争法》认定商业贿赂分析
案情简介办案机关：北京市工商局丰台分局
处罚时间：2017年10月30日
处罚结果：没收违法所得437750.66元，并处罚款20万元
2013年11月19日，A公司与B医院签订了《产科VIP病房陪护合作协议》。协议中主要约定：“（一）A公司是B医院的唯一指定合作伙伴，协议合作内容具有排他性；（二）A公司承诺将产科VIP病房收费服务项目交易额的15%上交给B医院作为项目管理费。”
2013年12月1日至2016年2月24日期间，B医院收取产科VIP病房陪护费共计1216450元。B医院在扣除18.24万元的项目管理费后，以现金转账的方式给付A公司1034050元，B医院将18.24万元计入账册“其他业务收入”科目，未给A公司开具收取18.24万元项目管理费的票据。A公司给B医院开具了1034050元的陪护费、服务费的发票，并计入“主营业务收入”科目，没有将给付B医院的18.24万元项目管理费计入账目。A公司缴纳税款55149.34元。
2016年2月25日至2017年2月28日期间不再由B医院收取产科VIP病房陪护费，A公司自行收取产科VIP病房陪护费，期间共收取陪护费58.36万元，A公司未将自行收取的陪护费计入会计账目。A公司在2016年2月25日至2017年2月28日期间未向B医院支付项目管理费。
2013年12月1日至2017年2月28日期间，A公司在B医院产科VIP病房陪护的经营活动中共收取1800050元陪护费，支付陪护人员工资及饭费共计1124750元，支付B医院项目管理费18.24万元，缴纳税共计55149.34元，获得违法所得437750.66元。
北京市工商局丰台分局认为，A公司的上述行为违反了《反不正当竞争法》第八条的规定，属于收受商业贿赂的行为。2017年10月，该分局依据《反不正当竞争法》第二十二条之规定对A公司作出行政处罚。
今年1月1日，新修订的《反不正当竞争法》正式开始实施。新《反不正当竞争法》结合实际情况，充分吸收和借鉴了相关司法判例以及国家工商总局相关规定和答复精神，对商业贿赂的相关规定进行了补充完善，使商业贿赂的定义更明晰，有利于基层部门加强执法工作。
去年10月，北京市工商局丰台分局查处了一起商业贿赂案。由于此类型的案件相对普遍，如何适用新《反不正当竞争法》查办同类案件，是办案机关着重研究的课题。笔者对此案适用新《反不正当竞争法》予以分析，以抛砖引玉。
争议焦点一：A公司的行为是否构成商业贿赂
原《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。本案中，A公司支付管理费获得交易机会的行为显然违反了上述规定。但《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第二款规定，本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。本案中，B医院不是A公司输出服务的交易对象，表面上看又不符合商业贿赂的定义，而原《反不正当竞争法》对于商业贿赂的对象并无明确规定。
笔者认为，从商业贿赂的构成要件来看，A公司的行为已经构成商业贿赂。
从主体方面看，行贿人和受贿人是商业贿赂的主体。对于行贿人，只能是特殊主体——经营者。本案中，A公司符合市场主体地位，符合经营者条件。对于受贿人，根据国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第四条“任何单位或者个人在销售或者购买商品时不得收受或者索取贿赂”，是普通主体，不仅限于经营者。本案中，B医院符合受贿单位的构成要件。
从主观方面看，商业贿赂行为由行为人故意作为构成，是行为人为了非法利益而故意所为。行贿者表现为为了争取本不应当或不可能或不一定得到的交易机会和交易优惠条件而给付对方财物或利益。受贿者表现为利用交易优势或职务上便利，索取或者非法接受他人财物或利益而为他人提供交易机会或交易优惠条件。本案中，B医院与A公司签订的合同中约定：“A公司应合理利用B医院免费提供的固定场所宣传A公司服务项目”“A公司承诺将产科VIP病房收费服务项目交易额的15%上交给B医院作为项目管理费……”这些约定表明，B医院与A公司的主观意图明显，即A公司为了获得交易或者交易机会给予B医院管理费的意思表示。从B医院会计记账凭证显示，B医院将18.24万元作为“A公司返款”入账至B医院其他收入科目中，证明B医院收取A公司返款的意思表示明确。
从客体方面看，商业贿赂行为侵害的客体为基于商品质量、价格、服务等方面的公平竞争市场秩序。本案中，B医院利用自身优势资源，为A公司提供了便利条件，施加了影响力，客观上增加了A公司与孕产妇的交易机会，促进了二者之间的交易。当事人的上述行为干扰了正常的市场经济秩序，扰乱了市场交易中自愿、平等、有偿的基本原则。
从客观方面看，贿赂行为一经发生即告成立。不论该行为发生在交易之前或之后，也不论行贿人所要实现的交易目的是否达到。相关证据表明，B医院与A公司均获得利益，即贿赂行为的客观方面已经形成。
综上所述，本案A公司作为给予贿赂的主体，主观上通过给付管理费达到了商业目的，获得了交易机会，获取了经济利益，客观上排挤了其他竞争对手，损害了其他经营者和消费者的合法权益，扰乱了公平竞争的市场经济秩序，违背了诚实信用的市场交易原则，属于商业贿赂行为。
争议焦点二：B医院收取的这笔管理费是回扣吗
回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。认定回扣有两个要件：回扣是卖方从买方支付的商品款项中按一定比例返还给买方的价款，回扣是在账外暗中给予和收受的。“账外暗中”是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。
本案中，A公司虽然没有将给予B医院的管理费入账，但A公司输出服务的对象是孕产妇（消费者），B医院不是A公司输出服务的交易对象。按照回扣的定义，回扣是交易行为的买卖双方在经营活动中发生的，所以笔者认为B医院收取A公司的管理费不是收取回扣行为。
新《反不正当竞争法》带来的启示
新《反不正当竞争法》对商业贿赂的定义和表现形式作了明确的规定。该法第七条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或个人。”
本案中，B医院属于“利用职权或者影响力影响交易的单位”，其为A公司谋取交易机会或者竞争优势的行为属于商业贿赂行为。笔者认为，A公司、B医院与孕产妇三方构成了利用职权或者影响力影响交易的单位或个人的贿赂行为。此行为有四个特点：一是三方中的一方不是直接的交易双方当事人。本案中，B医院即为非交易双方当事人。二是收受贿赂方属于与交易行为密切相关的其他人，能够起到促进交易完成的作用。本案中，B医院利用自身优势地位和影响力，为A公司提供交易环境，客观上促成了A公司与孕产妇的交易机会，使A公司获得了竞争优势。三是获得了超出自身劳务范畴的报酬。B医院并无介绍月嫂的相关资质和义务，其获得的18.24万元的管理费不属于佣金的范畴，属于受贿款。四是客观上破坏了公平竞争的市场秩序，排挤了其他经营者。本案中，A公司与B医院之间的协议已经起到了排挤其他经营者，增加交易机会的作用，取得了竞争优势，客观上破坏了公平竞争的市场秩序。
在工商和市场监管部门以往查办的商业贿赂案件中，属于“交易相对方的工作人员”的案例包括医生收取医药公司医药代表的红包，属于“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”的案例有物业公司在宽带进社区中收取宽带公司的费用及学校收取校服厂家的费用、收取学生营养餐厂家的费用等行为，属于“利用职权或者影响力影响交易的单位或个人”的案例有导游司机收取购物店人头费、医院收取劳务公司或者月嫂公司的服务费和管理费、招投标单位的决策人收取好处从而决定竞标者、酒店收取酒商的开瓶费和买断费等。
新《反不正当竞争法》对商业贿赂的对象作了系统梳理，明确了三类主体可作为商业贿赂的对象，突出了商业贿赂的本质特征，即只有以谋取交易机会或者竞争优势为目的进行的贿赂行为才可能构成新《反不正当竞争法》调整的商业贿赂行为，同时需要将商业贿赂与合法的佣金、折扣区分开来。新《反不正当竞争法》对更好地把握商业贿赂的本质和促进市场经济有序健康发展具有十分重要的意义。未来工商和市场监管部门针对商业贿赂的执法工作，还需依据工商总局出台的相关规定，在具体的执法实践中丰富发展。
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