虚假违法广告罚款幅度的立法模式探讨

同时公布的《中华人民共和国广告法（修订草案）（征求意见稿）》第五十六条，对发布虚假广告、未经审查的药品广告等违法行为，拟设定的处罚是：责令停止发布，责令广告主或者负有责任的广告经营者、广告发布者在相应范围内消除影响，没收广告费用，并处广告费用3倍以上5倍以下的罚款，广告费用无法计算的，处20万元以上100万元以下的罚款。《草案》第五十七条对广告内容不清楚不明白或者违法发布酒类广告等违法行为设定行政处罚时，也是采用此立法模式，只不过法定罚款幅度低一些，并处广告费用1倍以上3倍以下的罚款，广告费用无法计算的，处10万元以上50万元以下的罚款。

笔者认为，以广告费用无法计算为由，对广告违法行为设定20万元以上100万元以下或10万元以上50万元以下的罚款的立法模式，存在不合理之处，易导致执法监管实务陷入困境。

首先，最低罚款限额太高。中小经营者在广告活动主体中占相当大比重，在虚假违法广告的实施主体中也应当是大多数。工商登记制度改革后，相信会有更多资产规模只有几万元甚至几千元的个体工商户或微小企业。相对于大企业，当这些中小经营者利用自有产品外包装或者自设网站、店堂告示或显示屏等自媒体发布虚假违法广告时，他们自建网站、安装店堂显示屏等自媒体的花费可能才几千元甚至几百元，其涉案产品货值或者交易金额也可能不过几千元甚至几百元，其广告受众面、社会危害程度也相对更小。对这些利用自媒体发布虚假违法广告的中小经营者，动辄最低罚款10万元或者20万元，显然非常不公平不合理，有违《行政处罚法》第四条第二款规定的“过罚相当原则”。

其次，按广告费用的倍数定罚款金额，与直接规定罚款金额之间衔接不合理。此立法模式未能充分考虑到利用其他媒体发布虚假违法广告时，广告受众面可能很广、社会危害更大，但其广告费用可能并不高而且有据可查。若按此模式立法，甚至会出现非常糟糕的一种状况：一些利用电视报刊等大众媒体发布的虚假广告，其不良影响面及危害后果更为严重，但其广告费用不满4万元导致其最高罚款金额不会超过20万元，而危害后果明显更轻的利用店堂招贴、显示屏等自媒体发布的所涉商品货值或交易金额才几百元或几千元的虚假违法广告，却最少要被罚款20万元。

再其次，在前述明显会导致处罚不公、过罚不当后果的情况下，基层工商机关会陷入两难境地。要么按法条作出处罚不公或者不可能执行到位的罚款，要么无法定理由突破法条设定的最低罚款限额作减轻处罚。这两种情况都会严重损害法律权威与执法威信。

最后，以广告费用无法计算为由设较高额罚款，是重走弯路。2002年的《商标法实施条例》第五十二条曾采取过此类立法模式：“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。”但基层工商机关在商标行政执法过程中，对如何界定“非法经营额无法计算”十分困惑。行政处罚当事人及其代理律师，甚至有法官提出：行政复议、行政诉讼中，被申请人、被告应当对被申请复议或被诉的具体行政行为负举证责任，应当对自己认定的事实负举证责任；相应地，工商机关也要举证证明当事人构成“非法经营额无法计算”；而按依法行政原则，工商机关只有在穷尽合法的调查手段仍无法查清当事人非法经营额，且有证据证明当事人供述的非法经营额明显不符合事实的情况下，才能认定为“非法经营额无法计算”。如此一来，基层执法中适用“非法经营额无法计算”条款风险极大。也正因如此，即将于今年5月1日生效的新《商标法》第六十条，未再采取此类立法模式，而是直接规定“违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款”。《广告法》修订时，若以广告费用无法计算为由设较高额罚款，显然是重走商标立法曾走过的弯路。

笔者认为，可以借鉴新《商标法》的有关立法模式，如其中第六十条以违法经营额五万元为界，达到此数额的处违法经营额的五倍以下罚款，不足此数额或者没有违法经营额的可以处二十五万元以下的罚款。《食品安全法》设定罚款幅度时，也是采用类似立法模式的，但设定了较小的最低罚款限额（2000元）。建议《广告法》修订时，也借鉴《食品安全法》和新《商标法》的罚款立法模式。如规定广告费用5万元以上的，处广告费用3倍以上5倍以下的罚款，没有广告费用或者广告费用不足5万元的，处25万元以下的罚款（或者加入较小的最低罚款限额，如“处2000元以上25万元以下的罚款”）。同时，建议规定：利用自媒体发布虚假违法广告的，广告费用按其自媒体对外承揽广告业务的报价计算，其自媒体未对外承揽广告业务的，按其自媒体建造运行费用认定广告费用；利用他人赠送的广告媒介发布虚假违法广告的，按该广告媒介承揽广告业务的报价计算广告费用。